Telt een proefdag mee als arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd?

In een zaak die zich afgelopen jaar bij de kantonrechter afspeelde, had de werkgever aan de desbetreffende werknemer gemeld dat zijn arbeidsovereenkomst niet werd verlengd. De werkgever was in de veronderstelling dat er in totaal drie arbeidsovereenkomsten van bepaalde tijd overeengekomen waren. De werknemer deelde deze zienswijze niet en stelde zich op het standpunt dat sprake was van vier arbeidsovereenkomsten, waarvan de laatste voor onbepaalde tijd was aangegaan. De desbetreffende werknemer draaide namelijk op 22 oktober 2015 drie uur als kok mee, een proefdag. Hij heeft samen met de chef-kok gewerkt aan het diner. Voor deze werkzaamheden is hij achteraf ook beloond. De vraag in deze zaak was of de proefdag als arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kon worden gezien en dus invloed had op de ketenbepaling. [1]

Ketenbepaling

Een arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd gaat automatisch over naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, als sprake is van méér dan drie opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met tussenpozen van ten hoogte zes maanden. Ofwel; de vierde verlenging van de arbeidsovereenkomst geldt te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd. [2] Om dit te visualiseren onderstaand overzicht:

Eerste contract	Tweede contract	Derde contract	Vierde contract
Bepaalde tijd	Bepaalde tijd	Bepaalde tijd	Automatisch onbepaalde tijd

*Opmerking verdient dat er afwijkende regels van toepassing kunnen zijn op grond van de wet of de geldende cao.

Werkgever

De werkgever stelt zich op het standpunt dat op die bewuste dag slechts sprake was van een kennismaking met het team en proefdraaien. De werknemer was als bezoeker aangemeld. Een sollicitatieprocedure omvat volgens de werkgever meerdere rondes om te kijken of een sollicitant geschikt is. Pas nadat het antecedentenonderzoek was afgerond kon de desbetreffende werknemer onder voorbehoud van een afgifte van de VOG worden aangenomen. Ook stelt de werkgever dat zij de werknemer slechts voor de proefdag hebben uitbetaald, omdat de werknemer in december in dienst was getreden en om hem tegemoet te komen.

Kantonrechter

De kantonrechter grijpt terug naar de definitie van de arbeidsovereenkomst. [3] Hierin is bepaald dat een arbeidsovereenkomst een overeenkomst is waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Er zijn aldus drie criteria waaraan voldaan moet worden:

1. De verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid;
2. Een gezagsverhouding; en
3. Een verplichting tot het betalen van loon.

Naar het oordeel van de kantonrechter zijn aan deze criteria voldaan. Er is namelijk vast komen te staan dat de desbetreffende werknemer ruim drie uur arbeid heeft verricht. De gezagsverhouding wordt vrijwel direct aangenomen, omdat niet valt in te zien dat de werknemer zonder aanwijzingen van op de werkvloer aanwezige chef-kok werkzaamheden aan het diner heeft uitgevoerd. Tot slot oordeelt de kantonrechter dat het er niet toe doet dat het loon voor de proefdag pas is uitbetaald nadat de werknemer per 1 december 2015 voor bepaalde tijd in dienst was getreden.

Dit betekent dat de kantonrechter van oordeel is dat als aan de drie criteria van artikel 7:610 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek wordt voldaan, dat ook de proefdag een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is!

Het komt in de praktijk geregeld voor dat potentiele kandidaten een dag proefdraaien. Houd hier als werkgever rekening mee, want een onterechte opzegging kan flink in de papieren lopen!

Contact

Twijfelt u of sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd? Neem dan contact op.

[1] Rb. Midden-Nederland 16 oktober 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:5160.
[2] Artikel 6:668a lid 1 sub b van het Burgerlijk Wetboek.
[3] Artikel 7:610 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek.